[內(nèi)容提要] 民間借貸的發(fā)展導(dǎo)致一些較為新穎的借貸模式出現(xiàn)，其中“名為買賣實為借貸”的讓與擔(dān)保模式既滿足了雙方對各自利益最大化的追求，也保障了資金的安全。但是因為是一種新的借貸模式，各國對于讓與擔(dān)保也沒有明確的法律規(guī)定，在司法實踐中就會出現(xiàn)違反流質(zhì)契約禁止、第三人善意取得對于雙方利益的損害以及各級法院的認(rèn)識還未統(tǒng)一等問題。

盡管最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》第二十四條對該擔(dān)保模式的使用前提、買賣合同的從屬性以及強制清算主義作出了規(guī)定，但還只是解決了一小部分的問題。本文擬圍繞讓與擔(dān)保從提出缺陷和倡導(dǎo)完善兩個角度進(jìn)行探討。

[關(guān)鍵詞] 讓與擔(dān)保  民間借貸  立法完善  公示制度

近年來，在新經(jīng)濟(jì)形勢下，我們國家民間借貸的數(shù)量急劇增多，在這過程中，難免會出現(xiàn)一些法律風(fēng)險，融資雙方在此情況下既為了追求雙方之間的利益最大化又為了極大限度地保障交易的安全，逐漸發(fā)展出一些新的融資模式，其中有一種模式“名為房屋買賣實為借貸擔(dān)保”，具體而言，就是雙方簽訂了房屋買賣合同，但實際上雙方是一個借貸關(guān)系，放貸人為了預(yù)防借款人逾期不還借款，與借款人簽訂了房屋買賣合同，將借款人所有的房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到放貸人的名下，若借款人在約定時間內(nèi)能及時還清借款，則房屋的所有權(quán)重新歸借款人，雙方之間的房屋買賣合同關(guān)系消滅。但如果借款人逾期不歸還借款本息，放貸人若多次主張權(quán)利無果，可憑借雙方簽訂的房屋買賣合同起訴借款人，要求法院支持判令支持借款人將案涉房屋交付給放貸人，可見放貸人正是利用了房地產(chǎn)的保值性與增值性，將這筆借款的風(fēng)險性盡力降到最低，對于借款人來說，以房抵債，使得逾期還款的可行性大大降低，因此，這筆借貸交易的安全性就提高了。實際上這種擔(dān)保方式在法律上屬于讓與擔(dān)保，這種借貸模式的出現(xiàn)既滿足了雙方的需求，同時在司法實踐中也帶來了不小的難題，本文就是通過對這些問題進(jìn)行研究，從而提供一些解決的意見和建議。

一、讓與擔(dān)保的概念

讓與擔(dān)保制度是由羅馬法和日耳曼法上的信托行為發(fā)展過來的。隨后被德日法院以判例的形式在司法實踐中確立起來，經(jīng)過不斷的發(fā)展該制度已經(jīng)是德日等一些國家較為普遍的擔(dān)保方式之一，但是德日學(xué)界到現(xiàn)在仍未能對讓與擔(dān)保制度作出明確的概念界定。然而，我國在引入讓與擔(dān)保這個制度后，概念界定比較明確，臺灣學(xué)界意見較為統(tǒng)一,大陸學(xué)界則差異明顯。

本文采臺灣學(xué)界的概念：讓與擔(dān)保系債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保。”結(jié)合讓與擔(dān)保的概念，可以得出它的三點要件：（1）必須存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系；（2）標(biāo)的物權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移（多指所有權(quán)）；（3）轉(zhuǎn)移目的是擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)。因為這種權(quán)利轉(zhuǎn)移實際上是形式上的，對于借貸雙方以外的人來說很難知曉其實質(zhì)是為借貸關(guān)系進(jìn)行讓與擔(dān)保，因此權(quán)利變動的公示是非常重要的部分。

二、讓與擔(dān)保的設(shè)定

（一）設(shè)定主體

 債務(wù)人或除債務(wù)人以外的第三人愿意提供所有物為債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的，均可以成為設(shè)定讓與擔(dān)保的主體，也可稱之為設(shè)定人。用來設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)必須是設(shè)定人自己的財產(chǎn)，這點是毋庸置疑的，但設(shè)定人的范圍可以擴大到除債務(wù)人以外的第三人，前提是第三人自愿為該筆債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，用來設(shè)定讓與擔(dān)保的必須是設(shè)定人所有動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)。第三人若代債務(wù)人清償了該筆債務(wù)，可事后就其實際清償?shù)慕痤~向債務(wù)人進(jìn)行追償。

（二）設(shè)定行為

只有主體主動進(jìn)行設(shè)定行為，讓與擔(dān)保權(quán)才能被依法設(shè)定。在設(shè)定過程中存在著兩個法律行為：即債權(quán)行為和物權(quán)行為。債權(quán)行為是借貸雙方通過簽訂借款合同來確立雙方之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而具有債權(quán)效力；而物權(quán)行為是由雙方之間轉(zhuǎn)移相關(guān)動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的所有權(quán)來進(jìn)行的，這樣做的目的就是為了對債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行擔(dān)保，從而保證資金的安全。

（三）設(shè)定標(biāo)的

設(shè)定讓與擔(dān)保的標(biāo)的物可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)等具有確定所有權(quán)并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)標(biāo)的物為商品或生產(chǎn)原料等種類物時，可以用集成物設(shè)定讓與擔(dān)保。因為雖然集成物中的個體數(shù)量會有變動，但當(dāng)事人可通過對標(biāo)的物所在場所、種類、數(shù)量等進(jìn)行約定，對其進(jìn)行特定化。既然讓與擔(dān)保是為了彌補典型擔(dān)保的不足，就應(yīng)當(dāng)充分考慮到企業(yè)經(jīng)營的需要，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物應(yīng)擴充到正在形成中的財產(chǎn)權(quán)，以提高利用價值。

三、讓與擔(dān)保的特征

（一）讓與擔(dān)保是一種非典型擔(dān)保

不同于抵押、質(zhì)押、留置這些典型擔(dān)保方式，非典型擔(dān)保無法律的明文規(guī)定，這是隨著時代的發(fā)展所帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展而誕生的新型的擔(dān)保方式，因為是新的擔(dān)保方式，存在著符合如今時代需求的同時也存在著很多風(fēng)險，因此造成學(xué)界的熱議，學(xué)者們對此褒貶不一，因此民法典未對其進(jìn)行明確規(guī)定。但是這種擔(dān)保方式在操作上的高效以及便利是傳統(tǒng)的一些擔(dān)保方式所不具備的，因此在民間借貸中占據(jù)了很重要的地位，成為這幾年較為熱門的擔(dān)保方式。總體來說，讓與擔(dān)保還是通過承認(rèn)該制度的國家采用判例等方式來設(shè)立的，現(xiàn)并無成文法的規(guī)定。

讓與擔(dān)保與傳統(tǒng)典型擔(dān)保的不同點主要體現(xiàn)在以下幾個方面；1、構(gòu)成要件不同。讓與擔(dān)保這種將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移從而達(dá)到擔(dān)保目的的方式在典型擔(dān)保中并未出現(xiàn)過，典型擔(dān)保只能設(shè)定限制性物權(quán)，并不能對標(biāo)的物的所有權(quán)產(chǎn)生影響，而讓與擔(dān)保則是讓權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移。設(shè)定讓與擔(dān)保后，債權(quán)人在形式上就取得了擔(dān)保物的所有權(quán)，但是債務(wù)人仍合法占有著該標(biāo)的物。2、公示是否為必要條件不同。公示的方式一般是傳統(tǒng)類擔(dān)保的必要條件，但是對于讓與擔(dān)保來說并沒有明確的規(guī)定對此作出要求，倘若當(dāng)事人之間有明確約定的，應(yīng)根據(jù)雙方的約定進(jìn)行公示。因此，典型擔(dān)保相比于讓與擔(dān)保具有排他性的優(yōu)勢，這也是讓與擔(dān)保一直飽受爭議的地方，后文會詳述，讓與擔(dān)保的公示方式還是多以登記對抗主義為主。若在設(shè)定讓與擔(dān)保物權(quán)時進(jìn)行了登記，則產(chǎn)生的物權(quán)效力可以對抗善意第三人；若設(shè)定過程中缺少了登記，那么相對于辦理了登記的讓與擔(dān)保物權(quán)來說，并不能對抗善意第三人。3、債權(quán)實現(xiàn)方式不同。傳統(tǒng)擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)方式一般是對擔(dān)保財產(chǎn)進(jìn)行折價或者拍賣、變賣，債權(quán)人以所得價款進(jìn)行優(yōu)先受償，因為流質(zhì)契約禁止的存在，導(dǎo)致債權(quán)人不能在債務(wù)人不能按時履行還款義務(wù)時直接取得擔(dān)保物的所有權(quán)，且當(dāng)事人即使約定了也無效；而讓與擔(dān)保在其他國家未明確禁止流質(zhì)契約，在我們國家也只有在《關(guān)于關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》第二十四條出來以后才確立了強制清算主義。

（二）讓與擔(dān)保是一種約定擔(dān)保

依法律的規(guī)定和擔(dān)保發(fā)生的原因，可將擔(dān)保分為法定擔(dān)保和約定擔(dān)保。法定擔(dān)保是基于法律規(guī)定而直接成立并生效的擔(dān)保方式，留置權(quán)、法定抵押權(quán)就是典型的法定擔(dān)保物權(quán)；約定擔(dān)保是指法律并未明文規(guī)定，但是有時候當(dāng)事人根據(jù)自身情況以及借貸需求而自愿約定這一種擔(dān)保方式，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)就在此類之中。讓與擔(dān)保是由當(dāng)事人自行協(xié)商約定而產(chǎn)生，債權(quán)人、債務(wù)人或第三人基于平等、自愿的原則，通過簽訂協(xié)議的方式即可設(shè)立的擔(dān)保，其屬于約定擔(dān)保。法定擔(dān)保更側(cè)重于保護(hù)債權(quán)平等，而讓與擔(dān)保則更強調(diào)資金融通，交易便利。

（三）讓與擔(dān)保是由判例法確立的一種擔(dān)保方式

讓與擔(dān)保是由德日等國家通過判例的形式確立下來的，各國都沒有對此作出明確的法律規(guī)定，這也就是其一直備受爭議的地方，因此這也是讓與擔(dān)保的一大特征。其通過判例進(jìn)行調(diào)整的方式，相對于法定擔(dān)保來說，也具有較大的不確定性。

讓與擔(dān)保的債權(quán)人取得標(biāo)的物的所有權(quán)具有附條件和附義務(wù)性

放貸人獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，這是讓與擔(dān)保在所有擔(dān)保方式中最突出的特點，但這個所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并不是永久性地轉(zhuǎn)移，該所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只限于擔(dān)保期間，若債務(wù)人能及時履行還款義務(wù)，則所有權(quán)重新歸債務(wù)人。如果債務(wù)人到期不履行還款協(xié)議，債權(quán)人可以因其是所有權(quán)人而取得擔(dān)保物，而不需要受到清償順序的影響，使得從更大程度上保障債權(quán)人的利益。但在我國，采取的是強制清算主義，不能直接取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

四、最高院的回應(yīng)——最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》第二十四條

對于“名為買賣實為借貸”的這一類案件，最近幾年出現(xiàn)得比較多，但是下級法院中對于此類案件的看法有著較多的不一致，學(xué)界對此的議論也比較多，最高院最開始是在最高人民法院公報2014年所載的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”對此類案件作出了一個認(rèn)定，即房屋買賣合同有效，按照該合同履行。但是后來所出臺的民間借貸司法解釋的第二十四條又做出了不一樣的回應(yīng)。從該司法解釋第二十四條的規(guī)定上看，筆者認(rèn)為該條文反映出最高院己意識到此類的案件在如今司法界的爭議熱度已經(jīng)達(dá)到了一定的高度，下級法院也繼續(xù)一個標(biāo)準(zhǔn)來統(tǒng)一認(rèn)識。從該法律規(guī)定的立法目的來分析，其突出了協(xié)調(diào)借貸雙方關(guān)系的重要性。即如果認(rèn)定買賣合同有效，那么標(biāo)的物的所有權(quán)就歸放貸人，如果標(biāo)的物的價值超過了借款金額，尤其是如今房價上漲的速度之快，不動產(chǎn)在短期內(nèi)就能升值很多，那么債權(quán)人就會獲得高額的利潤，這無疑會阻礙市場的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)秩序。但如果認(rèn)定該買賣合同無效，又使得放貸人的債權(quán)處于一種危險的狀態(tài)。公平原則是24條的立足點，其目的是尊重當(dāng)事人的真實意思表示。盡管從第24條中并沒有明確提到將此類案件歸為讓與擔(dān)保，但從條文來看，最高院并沒有否定讓與擔(dān)保的存在，條文的設(shè)定對此種擔(dān)保形式進(jìn)行了一定的約束，考慮到我國流質(zhì)契約禁止的存在，第24條中使用了強制清算主義的規(guī)定。下面對該條文的適用做簡要分析。

１、適用前提：該條文首先解決的是當(dāng)事人簽訂買賣合同作為借款合同的擔(dān)保方式的情形，并不能解決當(dāng)事人簽訂買賣合同就是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的情形，這要求此類案件需是當(dāng)事人在簽訂借款合同時，同時簽訂買賣合同，并用買賣合同為債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。

２、買賣合同的從屬性：該買賣合同系為借款合同提供擔(dān)保，故具有從屬性。人民法院在審理此類案件時應(yīng)堅持按照基礎(chǔ)法律關(guān)系即按借款合同審理，若放貸人在起訴時訴訟請求為借款人履行買賣合同的義務(wù)若，法院應(yīng)釋明本案應(yīng)以借貸合同糾紛法律關(guān)系來進(jìn)行審理，買賣合同關(guān)系僅是從屬于民間借貸法律關(guān)系的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求，若當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

３、強制清算主義：盡管該條文明確法院要以借貸關(guān)系為基本法律關(guān)系來審理，但其并未完全否定買賣合同的效力，而是強調(diào)在民間借貸的判決生效后，債務(wù)人仍未履行還款義務(wù)時，借款人可以向法院申請對買賣合同中的標(biāo)的物進(jìn)行拍賣、評估，用拍賣、評估的價款進(jìn)行清償債務(wù)。當(dāng)拍賣、評估的價款在清償債務(wù)后還有剩余時，債務(wù)人可主張對剩余部分予以返還，當(dāng)拍賣的價款達(dá)不到借款本息總額，則債務(wù)人具有補足差額部分的義務(wù)。這就表明法院傾向于采用清算型讓與擔(dān)保的方式，認(rèn)可買賣合同效力，但不允許放貸人以取得標(biāo)的物所有權(quán)的方式來實現(xiàn)，而是應(yīng)當(dāng)通過強制清算的形式對標(biāo)的物的價值進(jìn)行評估，債權(quán)人只能主張履行與債權(quán)數(shù)額相一致的部分。

五、司法實踐中仍存在的問題及建議

(一）存在著違反流質(zhì)契約禁止規(guī)定的風(fēng)險

因為讓與擔(dān)保是以雙方簽訂買賣合同作為擔(dān)保方式的，雖然最高院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干法律問題的規(guī)定》第二十四條明確規(guī)定“按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。”但是放貸人有極大可能不采用拍賣等方式來進(jìn)行清算，而是直接根據(jù)雙方之間的買賣合同強行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，從而損害債務(wù)人的利益。這就直接違反了流質(zhì)禁止的規(guī)定。

建議：筆者認(rèn)為可以在制度設(shè)定時規(guī)定強制清算義務(wù)，通過清算程序?qū)?dān)保物的價值進(jìn)行評估，并按債權(quán)數(shù)額進(jìn)行清償，防止讓與擔(dān)保人直接通過取得標(biāo)的物的所有權(quán)獲得不當(dāng)利益。這樣債務(wù)人可以上報法院申請強制清算以防債權(quán)人強行處置房產(chǎn)，維護(hù)自己的合法利益。

（二）第三人善意取得對于雙方都存在利益損害

由于讓與擔(dān)保設(shè)定后，債權(quán)人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而債務(wù)人又合法占有標(biāo)的物，所以若債務(wù)人與善意第三人進(jìn)行交易，善意第三人可以依法取得標(biāo)的物的所有權(quán)。而債權(quán)人也可以與第三人進(jìn)行交易，基于其享有標(biāo)的物的所有權(quán)，可以合法地處分該標(biāo)的物，導(dǎo)致債務(wù)人遭受損失。

建議：筆者認(rèn)為需建立讓與擔(dān)保權(quán)的公示制度，使得第三人得以知曉標(biāo)的物上已設(shè)定了讓與擔(dān)保權(quán)，從而保護(hù)交易安全，體現(xiàn)公信力。至于公示的方式方法，筆者認(rèn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時都應(yīng)當(dāng)采用登記對抗主義，這有這樣才能防止善意第三人取得物權(quán)對債務(wù)人或者債權(quán)人的利益產(chǎn)生侵害。

（三）各級法院目前對于“名為買賣實為借貸”類型案件的認(rèn)識不一致

從最高院關(guān)于“名為買賣實為借貸”類型案件的判決書來看，這類案件大多數(shù)都存在一審、二審、再審判決意見存在較大出入的現(xiàn)象，而且在認(rèn)定是否實際為借貸關(guān)系的時候，高院對于證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也十分苛刻，可見各級法院對于該類案件的認(rèn)識并未達(dá)成共識，這會讓當(dāng)事人產(chǎn)生模糊不清的認(rèn)識，同時也會影響到司法的權(quán)威性。

建議：最高人民法院應(yīng)針對此類案件出一些指導(dǎo)案例，下級法院在審理此類案件時，可根據(jù)具體情況參考最高院的判例，努力防止“同案不同判”。同時最高院也應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的司法解釋來完善讓與擔(dān)保的司法適用，并在對此類案件性質(zhì)認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)方面也應(yīng)當(dāng)出臺明確的法律規(guī)定來完善司法審判的規(guī)范性。

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