當前位置：date：2022.08.11 time：16:25
2022年7月26日晚，浙江海浩律師事務所建筑房地產業務部舉行建設工程實際施工人權利主張案例研討會，會議由海浩所創始合伙人、建筑房地產業務部主任馮麗律師主持，建筑房地產業務部全體成員三十余名現場參與學習，其余律師、助理通過釘釘直播方式參與本次學習。海浩所首席合伙人劉國健律師、海浩所副主任楊琴律師、海浩所高級合伙人鄭劍鋒律師、楊洋律師應邀出席。
▲ 海浩所建筑房地產業務部舉行
建設工程實際施工人權利主張案例研討會
本次會議以XX村FTTH光纖接入案為例，由建筑房地產業務部成員分別代理原告（實際施工人）、被告一、被告二（發包人）、被告三（承包人）三方，由主持人主持研討進程，先由原告陳述訴訟請求、事實和理由，被告各方進行答辯，在各方完成向對方發問后，主持人總結各方觀點后，歸納各方爭議焦點為：
一、實際施工人的訴訟請求是否明確？
二、原告是否是實際施工人？
三、層層轉包情形下，實際施工人可否向發包人主張工程款（或實際施工人是否有權向被告一、被告二主張工程款）？
四、承包人放棄工程款結算權利的承諾函是否具有法律約束力？
五、司法造價鑒定機構出具的鑒定意見結論為三種結論時，應以哪一結論為準？
原、被告立場的各位律師思路清晰，交鋒熱烈，現場氣氛持續升溫，學術氣氛濃烈。鑒于研究案件仍在審理中，本次研討部分內容整理如下：
一
實際施工人的訴訟請求是否明確？
觀點
訴訟請求是原告提起訴訟的目標，代理人應精準地用法言法語陳述訴訟請求，應有法律支撐，作到有法律法規出處。
二
原告是否是實際施工人？
觀點
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）及最高人民法院民一庭《民事審判指導與參考》2019年第2輯關于實際施工人的規定，其認定應當符合以下條件：
1.基于無效合同而產生；
2.承擔相對獨立的單項工程；
3.籌集資金、組織人員機械等進場施工，即投入了“人、材、機”；
4.在工程竣工結算后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算；
5.不是農民工個人、施工班組長、勞務分包企業。
法律支撐鏈接
1.《最高人民法院關于統一建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復》：“實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。”
2.最高人民法院民一庭《民事審判指導與參考》2019年第2輯：“實際施工人一般是指，對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或其他組織。主要表現為：掛靠其他建筑施工企業名下或借用其他建筑施工企業資質并組織人員、機械進行實際施工的民事主體；層層轉包、違法分包等活動中最后實際施工的民事主體。結合審判實踐，我們認為，下列主體不是實際施工人，如：農民工個人、施工班組長、勞務分包企業等等?！?/p>
三
層層轉包情形下，實際施工人
可否向發包人主張工程款？
觀點
借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，不能根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工解釋（一）”）第43條規定突破合同相對性原則，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。
根據最高人民法院民一庭的意見：《建工解釋（一）》第43條，涉及三方當事人兩個法律關系：第一、發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；第二、承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。從原則上說，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。
司法解釋制定《建工解釋（一）》第43條的目的在于，為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。然而，對《建工解釋（一）》第43條的適用應當從嚴把握。
《建工解釋（一）》第43條，只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。
因此，可以根據《建工解釋（一）》第43條規定的突破合同相對性原則，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括兩種：一是不包括借用資質的實際施工人；二是不包括多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
法律支撐鏈接
1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020年修訂）第43條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?/span>
2. 最高法院民一庭：《建工解釋（一）》第四十三條規定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人（https://mp.weixin.qq.com/s/epuZlkphe2h-hLWGhmDGYA）
四
承包人放棄工程款結算
權利承諾函的法律約束力
觀點
根據《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》的意見，實際施工人根據《建工解釋（一）》第43條向發包人主張工程款，一般需要滿足三個條件：（1）實際施工人對轉包人或者違法分包人享有債權，該債權可能是工程價款請求權，也可能是因轉包合同或者違法分包合同無效引起的賠償損失請求權；（2）發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款；（3）實際施工人對轉包人或者違法分包人享有的債權數額不超出發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款。如果超出，對超出部分實際施工人不能向發包人主張。
本案中，放棄工程款結算權利的承諾函，系承包人作出的單方法律行為，如不違反法律的效力性強制規定，在承包人及發包人之間，應當具有約束力，產生的法律效果是免除發包人欠付承包人建設工程價款的義務。在此情形下，發包人既無欠付的工程款要支付，那么也無義務對實際施工人承擔責任。
案例鏈接
1. 中國水利電力對外公司與海南龍灣港疏浚集團有限公司建設工程施工合同糾紛案二審民事判決書【（2008）滬高民一（民）終字第25號】
2. 中國水利電力對外公司與上海福岷圍墾疏浚有限公司、龍灣港集團上海實業有限公司、海南龍灣港疏浚集團有限公司撤銷權糾紛案【（2009）民二提字第58號】
五
司法造價鑒定機構出具的鑒定意見結論
為三種結論時，應以哪一結論為準？
觀點