摘要：代孕行為顛覆了傳統(tǒng)的生殖觀念和法律制度，立法應(yīng)伴隨技術(shù)的進步、社會的發(fā)展進行相應(yīng)的完善。我國目前仍沒有代孕生育方面的相關(guān)立法，同大陸法系國家一樣持嚴格禁止態(tài)度，而英美法系國家大多呈適度開放態(tài)度。為了保障不孕夫妻的生育權(quán),防止代孕生育技術(shù)的濫用,國家應(yīng)當充分認識代孕生育的積極和消極作用,揚長避短, 以實現(xiàn)代孕生育的有效控制和合理使用。本文對我國代孕合法化存在必要性和合理性進行說明，從而對我國進行適度開放代孕提出了具體的法律設(shè)想。

關(guān)鍵詞：代孕；開放；技術(shù)；控制

The regulation of a surrogate model of legal thinking

Abstract：Agency of pregnancy has changed the traditional means of pregnancy and challenged against both the traditional idea and legal systems on pregnancy. Our country still not a surrogate of the relevant legislation, held the attitude of strictly prohibited with the civil law countries, but most common law countries was moderately open mind. To protect the generation right of sterile couples, prevent the abusing of the surrogacy technology, our country should fully recognize the active and passive impact，realize the effective control and using of surrogacy generation. In this paper, I described which is needed for and reasonable for the legalization of surrogacy, thus I put forward some specific legal ideas to a modest opening of the surrogate.

Key Words: surrogacy; open；technology; control

引  言

因諸多原因，很多女性并不能親自分娩后代，但隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，其解決了眾多不孕不育家庭孕育子嗣的愿望，但同時亦使“代孕”悄然興起。代孕的出現(xiàn)，對人們的思想道德觀念、社會倫理和法律帶來了巨大的沖擊，它的出現(xiàn)將會改變一部分人的行為方式和生活模式，如改變了傳統(tǒng)生育方式，對傳統(tǒng)的生育觀和法律制度等都提出了挑戰(zhàn)。代孕是一個復(fù)雜的問題，內(nèi)涵豐富，融合法律意義，醫(yī)學(xué)技術(shù)以及社會倫理道德于一體。由于代孕涉及諸多倫理觀念、婚姻家庭關(guān)系、血統(tǒng)及法律等問題，故此問題較為復(fù)雜，爭議頗多。要處理好代孕及其產(chǎn)生的其他社會問題，不僅需要諸多人力物力資源的介入，而且還要顧及固有的民族傳統(tǒng)，是個長期而艱巨的任務(wù)。

一、  代孕及其合法性之爭

（一）  代孕法律關(guān)系

代孕是人類輔助生殖技術(shù)的一種，指“用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)[1]。”代孕法律關(guān)系是平等主體之間的，即需要代孕的委托者和代理孕母之間特定權(quán)利義務(wù)的社會關(guān)系，這是一種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。代孕法律關(guān)系變現(xiàn)為一定社會物質(zhì)生活條件所要求的人們之間的關(guān)系，這與其他的法律關(guān)系是相同的。

1.        代孕法律關(guān)系主體

代孕法律關(guān)系的主體，是指參與法律關(guān)系的人，是法律關(guān)系中權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者，其中包括委托人和受托人。

委托人必須是夫妻雙方，并且處于婚姻關(guān)系的存續(xù)期間。為了保障生育制度，維持與個人生活攸關(guān)的社會結(jié)構(gòu)的完整，就必須擁有一個新陳代謝的過程。到目前為止，婚姻是人類社會保障人口再生產(chǎn)的一種最有效的形式。為此，代孕委托人必須是夫妻雙方，這樣才能保證孩子擁有一個完整的家庭結(jié)構(gòu)，有利于其健康成長。這樣夫妻雙方共同委托，也可以避免日后不必要的麻煩和糾紛。委托者一方必須是窮盡一切醫(yī)療手段，但仍然不能生育或無法生育，并且夫妻雙方無子女。比如子宮無法使受精卵著床發(fā)育、子宮受損、高位截肢或者由于某些疾病(如心臟病、腎病或一些高傳染性疾病等)[2]。

受托人，是指接受委托方委托，愿意將人工培育而形成的胚胎植入自己的子宮，完成整個孕育過程的人，我們稱其為代理孕母。受托人應(yīng)該滿足以下條件: 一是受托人必須達到法定婚齡。我國 《婚姻法》規(guī)定，女性年齡滿20周歲可以結(jié)婚。二是受托人應(yīng)當身體健康，沒有任何不利于生育的疾病和不良的嗜好。三是受托人與委托人沒有直系血親或三代以內(nèi)旁系血親的關(guān)系。

2.        代孕法律關(guān)系客體

代孕法律關(guān)系的客體，就是權(quán)利客體，是主體權(quán)利與義務(wù)所指向的對象。代孕的實質(zhì)并不是僅僅嬰兒的“交付”這一簡單的行為，而是通過代理孕母的身體和行為為胚胎生長提供妊娠的環(huán)境。因此代孕法律關(guān)系的本質(zhì)應(yīng)該是確認和規(guī)范代孕行為，客體是代孕委托人和受托人具體權(quán)利和義務(wù)所指向的對象——代孕行為，即代理孕母基于自愿的情況下，接受不能生育夫婦的委托，同意將胚胎移入自己的子宮進行孕育的過程。

3.        代孕法律關(guān)系內(nèi)容

代孕法律關(guān)系的內(nèi)容，是指代孕主體在代孕法律關(guān)系上的權(quán)利與義務(wù)。委托人必須接受代孕所生嬰兒，不論嬰兒性別，不論嬰兒健康與否，也不論生育嬰兒數(shù)量多少，在孩子成年以前對在人身和財產(chǎn)上負有保護和管理的權(quán)利義務(wù)，委托人和自然生產(chǎn)的夫妻一樣具有監(jiān)護權(quán)和親屬權(quán)。委托方必須和國家的生育政策相符合，并且須支付給代理孕母合理的費用補償，但金額應(yīng)該以代理孕母的必要費用為限，比如營養(yǎng)、誤工、交通、醫(yī)療等。無償性是代孕合同最重要的特征，世界各國及地區(qū)認可代孕行為的共同基礎(chǔ)亦為非商業(yè)性，應(yīng)該與有償代孕作出嚴格區(qū)分。

受托人必須盡力保證胎兒的健康發(fā)育，在懷孕期間保持良好的生活習(xí)慣，接受醫(yī)療保護，不能擅自墮胎。如果代理孕母與胎兒的健康發(fā)生沖突，應(yīng)該優(yōu)先考慮代理孕母的健康。受托人必須在合理時間內(nèi)按約定交付所生嬰兒，且受托人不享有對所生子女親權(quán)及監(jiān)護權(quán)，與所生子女之間不產(chǎn)生法律上的親子關(guān)系。最后，受托方有合理的費用補償請求權(quán)。

（二）  代孕合法化界說

國內(nèi)關(guān)于代孕一直爭論不斷。大多數(shù)贊成者認為去代孕的，是那些患有腎以及骨盆有疾病或者子宮有問題的妻子，以及那些懷孕會對其生命和健康帶來嚴重危險的人，這使得他們成為父母親的愿望得以實現(xiàn)，不應(yīng)該進行禁止。反對的人們普遍認為，國內(nèi)的代孕大多數(shù)是具有商業(yè)性質(zhì)的，與人類輔助生殖技術(shù)是慈善的、福利的醫(yī)療行為的本質(zhì)不符合，并且會產(chǎn)生很多法律倫理問題，還可能會破壞我國的計劃生育政策[3]。

1.        肯定說

此說是以生育權(quán)為依據(jù)，認為夫妻共同享有生育權(quán)，生育權(quán)的內(nèi)容中包括對生育方式的選擇權(quán),因此在倫理許可的范圍內(nèi)，應(yīng)允許代孕[4]。支持合法代孕也是出于人道主義的觀念，一個完整的家庭，必然會有孩子，孩子是父母的寄托，希望。

2.        否定說

其又可以分為三種說法:第一，違反公序良俗原則。這是粱慧星先生所提倡的。認為代替她人懷孕的所謂“代理孕母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關(guān)系行為類型。基于公序良俗原則的強行法規(guī)定，此法律行為應(yīng)為無效[5]。第二，侵犯婦女人格尊嚴說。人格尊嚴是指民事主體作為一個“人”所應(yīng)有的最起碼社會的地位并且受到他人和社會的最基本尊重，是民事主體對自身價值的認識與其在社會上享有的最起碼尊重的結(jié)合[6]。認為代孕實際上是將代理孕母的身體視為生育機器，是對人格尊嚴的漠視[7]。第三，控制人口生育數(shù)量說。該說從國國情作為出發(fā)點，認為“在目前需要控制人口生育數(shù)量的情況下，即使妻子無法懷孕，也不得代生”。 但持該說的學(xué)者又認為：“奢想通過禁止人工生育來減少人口生育數(shù)量，也是不現(xiàn)實的理論想象而已。”

目前，我國立法采納了否定說。根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”的規(guī)定，代孕被全面禁止。

二、  國外代孕合法化立法分析

對于任何一種科學(xué)技術(shù)而言，它都是一把雙刃劍，生殖技術(shù)也不例外，代理孕母在滿足不孕女性生育愿望的同時，也對各國已有的宗教、倫理和法律提出很多復(fù)雜的問題。到底是開放還是禁止代孕，全面開放還是有限開放，這都是令各國立法者需要多多思考的。

（一）      大陸法系

法國與德國，其法律傾向?qū)⒋碓心敢暈橐环N違法行為。德國在1990年10月頒布實施的 《胚胎保護法》雖然未明文禁止代理孕母，但間接表達了禁止代理孕母的立場。根據(jù)該法，如果實施代孕，代孕母雖然不會直接受罰，但是違法實施試管嬰兒手術(shù)的醫(yī)生將被判處三年有期徒刑。地理位置在南歐的意大利，因為天主教會反對代孕合法化的立場十分堅定，所以國會否決了代理孕母合法化的法案[8]。而且在瑞典、澳大利亞，他們的法律也規(guī)定代孕合同是無效的，分娩婦女被認定為是孩子合法母親。

在亞洲國家中，日本還沒有對人工生殖技術(shù)進行特別的立法來管理，可在執(zhí)法上面明確禁止以任何形式來進行代孕。已經(jīng)明確修訂法律的是新加坡，其不允許任何以人工生殖技術(shù)進行代孕的行為。而韓國與泰國，現(xiàn)在開放非商業(yè)性的代孕行為，但對于親子關(guān)系的認定方式又各有不同。

（二）      英美法系

英國的生殖技術(shù)發(fā)展一直走在世界前列，也因此較早頒布了規(guī)范代理孕母的法律。依據(jù)英國的《代孕安排法》和《人類受精和胚胎法》，英國允許借腹孕母和借腹借卵孕母行為，但禁止商業(yè)性代孕。英國政府對于代孕問題進行管制，如無政府的許可，不得實施代孕，代孕行為也要受到政府的監(jiān)督。

美國聯(lián)邦政府沒有頒布規(guī)范代理孕母的法律，各州根據(jù)自己的立法處理代理孕母問題，各州關(guān)于代理孕母的不同態(tài)度揭示了其不同的價值取向。各州多數(shù)沒有專門的代孕立法，主要由判例在代孕問題上發(fā)揮著重要的作用。但各州制定的規(guī)則，由私人自己根據(jù)需求通過私法途徑解決，政府并沒有多加監(jiān)督。目前，美國有26個州允許代孕，5個州和1個特區(qū)(包括亞利桑那、密歇根、紐約、猶他、華盛頓以及哥倫比亞特區(qū))認為代孕是犯罪，其他19個州認為代孕協(xié)議無效，并禁止締結(jié)帶有報酬和對價的代孕協(xié)議，但并不反對自愿的代孕[9]。以上看來，大多數(shù)的州是允許自愿進行無償代孕的，其他類型的代孕各州就不盡相同了。

西方發(fā)達國家著眼于代孕市場的大量需求，開放代理孕母逐漸成為立法主流，這也使得西方國家從立法上更大程度上成就不孕不育女性生兒育女的夢想。為了防止子宮商品化，許多國家禁止商業(yè)性代孕。但是代孕對于社會而言是一種潛在的需求，立法僅僅代表了國家對代孕的立場，在實踐過程中要真正杜絕商業(yè)性代孕，并不是一件易事。這其中涉及到各國立法對于代孕中介機構(gòu)的規(guī)范監(jiān)督以及對代孕契約的嚴格審察，否則只靠法律表面上對其禁止沒有任何意義，難以起到應(yīng)有的限制及引導(dǎo)作用。英美法系國家代理孕母立法的另一特點在于不僅開放借腹代孕而且開放借腹借卵代孕，同亞洲大陸法系國家僅開放借腹代孕是不同的。總體來看，亞洲國家的代孕立法呈現(xiàn)出從完全禁止到有限性開放的態(tài)勢，在未對代孕相關(guān)復(fù)雜問題找到有效的解決方案前，國家立法要先保守估計，先采取禁止商業(yè)性代孕較為妥當。

三、  我國代孕合法化的必要性及合理性

　由于進行代孕會對社會道德以及法律政策產(chǎn)生巨大的沖擊，所以世界各國對代孕都采取了謹慎的態(tài)度，現(xiàn)在及以后的一個總體趨勢將會逐漸允許代孕的合理使用。

（一）      代孕可以消除不育者的痛苦，鞏固不育者的婚姻

據(jù)保守的估計，我國目前約有10%-15%的人患有不育癥[10]。不孕不育對男女雙方都會產(chǎn)生非常嚴重的后果，社會普遍會認為沒有孩子的夫婦為“不正常”的。不孕不育者會對自己失去生育孩子的能力感到憤怒，自尊心受到傷害乃至絕望。更為嚴重的是，不孕不育還可能使得婚姻關(guān)系和夫妻感情的破裂。因此，不孕不育的問題對家庭關(guān)系的破壞是極其嚴重的。以前，收養(yǎng)便是解決不孕不育的傳統(tǒng)方式。但是對于不孕不育者來說，僅僅依靠收養(yǎng)不能完全彌補其心理的創(chuàng)傷和要求。實際上，我國《收養(yǎng)法》第3條寫明“不得違背計劃生育的法律、法規(guī)”以及第4條“下列不滿十四周歲的未成年人可以被收養(yǎng)：喪失父母的孤兒，查找不到生父母的棄嬰和兒童，生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女。”此條對被收養(yǎng)人嚴格限制的規(guī)定，很可能使大部分因不符合規(guī)定的被收養(yǎng)兒童無法滿足其規(guī)定。更何況，現(xiàn)實中大部分人會感覺到代孕子女與自然生育的子女在血緣關(guān)系上不能完全對等。但是與那些毫無血緣關(guān)系的養(yǎng)子女相比，在當事人的思維心理上以及客觀現(xiàn)實中，代孕與收養(yǎng)相比較，由于代孕是接近于自然生產(chǎn)的，更容易被父母接受。因此，夫妻雙方都一致同意代孕的話，那么代孕可以更好地緩解社會大眾對不孕不育者的心理壓力，還可以更好地鞏固夫妻雙方的婚姻關(guān)系。“孩子給夫妻雙方創(chuàng)造了一個美好未來的展望，而且把這空洞的將來，具體地表示了出來。結(jié)婚如果僅僅只是雙方肉體上的享受，這種關(guān)系是不宜維持的，穩(wěn)定的夫婦關(guān)系便是親子關(guān)系[11]。”

（二）      社會現(xiàn)實的需求

我國是明確禁止代孕的，但是代孕現(xiàn)象并沒有消失。相反，最近幾年代孕網(wǎng)絡(luò)堂而皇之的運營，街邊廣告也是泛濫，可見代孕地下市場的活躍[12]。在這種情況下相關(guān)法律法規(guī)的缺乏，使得代孕協(xié)議雙方的利益都很難得到相應(yīng)的保障，特別是代理孕母的利益。由于代理孕母沒有相應(yīng)的法律地位，當她的權(quán)利受到侵害時，很難依法得到救濟。我們可以為了回避代孕問題，對其進行禁止，但是公民的權(quán)利受到侵害需要救濟是我們無法回避的。因此解決這些問題，使得代孕合法化就變得刻不容緩。當各方當事人的權(quán)利義務(wù)得到合理的配置，代孕的協(xié)議才能在有法可依的情況下自愿簽訂，那么由代孕引起的糾紛也就會相應(yīng)的減少。同時，隨著代孕子女數(shù)量的提升，針對代孕子女法律地位的問題也變得日益突出。為了解決這一系列的問題，讓代孕合法化就不失為一個有效的途徑。

（三）      代孕保障不孕者的生育權(quán)

生育權(quán)的內(nèi)容之一即為生育方式的選擇權(quán)，既然不孕不育夫婦依法享有生育權(quán)。生育權(quán)是個人隱私權(quán)、身體完整權(quán)的延伸，屬于個人權(quán)利。聯(lián)合國文件中第一次有關(guān)生育權(quán)利的問題是1966年聯(lián)合國大會上《關(guān)于人口增長和經(jīng)濟發(fā)展的決議》。此項決議指出:“任何一個家庭都有權(quán)自由決定家庭的規(guī)模大小”。1968年5月份的聯(lián)合國大會在德黑蘭召開，關(guān)于世界人權(quán)的會議，在此會議上通過的《德黑蘭宣言》，其中第16條明文規(guī)定“父母可以自由地決定其子女及出生的基本權(quán)利”[13]。這是在聯(lián)合國文件中第一次把夫妻雙方的生育權(quán)作為一項基本的權(quán)利。但由于各個國家因為道德倫理、經(jīng)濟發(fā)展、人口政策、歷史文化等方面的差異，導(dǎo)致了生育權(quán)的發(fā)展狀況差距明顯。我國《憲法》第49條第二款上:夫妻雙方擁有計劃生育的義務(wù)。此款規(guī)定的是我國公民的義務(wù)，遵守義務(wù)，便要享有權(quán)利。對這個條款做下解釋就是公民享有生育的權(quán)利。《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定:按照國家有關(guān)規(guī)定婦女有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定: 公民具有生育的權(quán)利，也有依法履行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。夫妻雙方在履行計劃生育的標準下才能生育子女，且雙方必須是合法夫妻。以我國目前的標準，行使生育權(quán)的主體只能是夫妻雙方。以上看來，享有生育權(quán)并不決定于生育能力，不孕不育夫妻和其他正常夫妻是一樣的，也依法享有生育權(quán)。生育權(quán)的內(nèi)容包括對生育方式的選擇權(quán)，既然不孕夫妻依法享有生育權(quán)，那么他們就有權(quán)用代孕的方式來生育，撫育后代。

因此，無論是聯(lián)合國的相關(guān)文獻，還是我國的法律，都承認公民有生育的自由和權(quán)利。具體而言，公民有生育或不生育的自由和權(quán)利，公民有選擇生育方式的自由和權(quán)利。不孕不育的夫妻也應(yīng)享有生育的權(quán)利。但由于一些客觀的原因，有些女性無法完成孕育新生命的使命，夫妻雙方無法享受孩子帶來的天倫之樂，這給家庭和社會帶來了不穩(wěn)定的因素。而人工生殖技術(shù)，特別是代孕技術(shù)的發(fā)展，給這部分人帶來了希望，這使人們的選擇權(quán)大大增加，人們可以借助這種技術(shù)完成自己為人父母的心愿。如果禁止這項技術(shù)實施，就是人為的剝奪這部分人的生育權(quán)。

（四）      代孕者對自己身體的支配權(quán)

代孕被大多數(shù)媒體大眾稱為“借腹生子”，但實際上，要完成一個生育過程，不僅需要子宮，還需要其他器官和組織的協(xié)作，比如血液循環(huán)系統(tǒng)等。為此，“借腹生子”應(yīng)該是借用她人多種器官和組織組成的整體為不孕夫婦生育孩子。我們可以認定代理孕母代孕的行為是對自己身體權(quán)的行使。我認為身體權(quán)的客體可以包括人的部分身體。傳統(tǒng)民法的觀點是自然人作為一個整體，對自己的身體是不擁有有支配權(quán)的，即使有支配權(quán)，也僅僅是對身體機能運轉(zhuǎn)的一種可能和實現(xiàn)[14]。由于現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技的不斷發(fā)展，對傳統(tǒng)觀念就變得不那么正確了。現(xiàn)代文明社會提倡人們在不影響自己身體安全狀況下，通過對自己身體的一些器官或者某些身體組織進行支配，來延續(xù)某些自然人的生命或提高其生存質(zhì)量。以上就使得法律確認了自然人可以對自己的部分身體行使支配權(quán)，即自然人有權(quán)遵照自己的意愿支配自己的身體極其身體的某些部分。代理孕母擁有對身體權(quán)利的支配，幫助委托方行使生育權(quán)來實現(xiàn)他們獲得孩子的愿望，并且提高了他們的生活質(zhì)量。所以，禁止代孕不僅會損害委托夫妻的生育權(quán)，也會侵害代理孕母的身體支配權(quán)。

（五）      非商業(yè)性代孕不影響公序良俗

公共秩序和善良風(fēng)俗，并稱公序良俗，具有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。商業(yè)性質(zhì)的代孕往往收取超出正常補償范圍的酬金，和代孕技術(shù)慈善的、福利的目的相去甚遠，而且會帶來許許多多的社會問題[15]。會使代理孕母成為賺錢的機器，濫用生育權(quán)，家庭倫理關(guān)系絮亂等。因此，商業(yè)性的代孕在世界各國是普遍禁止的。而非商業(yè)性代孕，代理孕母不是被經(jīng)濟利益所影響，反映了代孕的本質(zhì)意義，它是維護不孕不育者權(quán)利的一種生育方式。

如上所述，非商業(yè)性代孕不會侵犯代理孕母的身體權(quán)。并且，非商業(yè)的代孕是在代理孕母自愿的前提下，接受委托夫妻雙方的委托，愿意將委托方的胚胎植入自己的子宮內(nèi)進行孕育。這就這種做法體現(xiàn)了人類的互助精神，它不是為了買賣嬰兒，重中獲取暴利。代孕行為即使與傳統(tǒng)倫理道德觀念相矛盾，但是作為一種科學(xué)技術(shù)，其最終的目的是為了人類繁衍后代而造福的，而且體現(xiàn)了現(xiàn)代文明社會的一種道德風(fēng)尚。它現(xiàn)在雖然還不是主流，但我們不能因為需求人群小便忽視他們權(quán)利的實現(xiàn)。以此角度出發(fā)，代孕顯然不會違背社會公序良俗。

四、  對我國適度開放代孕的具體法律設(shè)想

外國針對代孕的立法監(jiān)督逐步趨于成熟，但我們不能盲目地，不顧本土的制度移植。為了維護代孕子女和代理母親的利益, 保障社會的整體利益, 在借鑒各國的立法對代孕生育問題進行立法, 規(guī)范代孕行為。并且結(jié)合我國目前的社會狀況,應(yīng)從以下幾個方面對代孕行為進行法律規(guī)制。

（一）  代孕主體之間的協(xié)議要求

在實際運用中，對代孕應(yīng)該嚴格控制，只有具備一定資格的當事人才能成為代孕的主體。

1.代孕母親的資格

在法律上，生育權(quán)只能為具有合法婚姻關(guān)系的公民才享有的。在人工生育方式中，我們并沒有涉及到性關(guān)系，可對生育權(quán)作一下廣義的理解：一切具有生育能力并且達到一定年齡的女性所享有的權(quán)利。但并不是所有享有生育權(quán)的婦女都可以成為代理母親。基于保護委托人的利益，提高人口質(zhì)量，避免生育權(quán)的濫用和家庭倫理關(guān)系發(fā)生紊亂。我們應(yīng)該對代理母親的人選做出了一定的限制: 一是代孕母親不患有法定禁婚疾病，這必須由專門指定的醫(yī)療機構(gòu)負責健康檢查，二是代孕母親為非直系血親和三代以內(nèi)旁系血親，三是代孕母親須是成年且已達到結(jié)婚年齡的女性。最后，代孕母親必須是基于自己的意愿同意進行代孕。

2.代孕協(xié)議的效力及主要條款

代孕協(xié)議的效力是指代孕協(xié)議經(jīng)專門行政機關(guān)核準登記后，在雙方當事人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)[16]。未經(jīng)核準登記的代孕協(xié)議不發(fā)生法律效力，在核準登記后便具有強行法規(guī)范的性質(zhì)，協(xié)議雙方非經(jīng)法定程序不得擅自變更或解除協(xié)議。這樣既可以保障代孕孩子的利益，又可避免協(xié)議雙方在孩子出生后發(fā)生親權(quán)爭議。

我們必須規(guī)定一系列的條款保證保證代孕順利進行。

第一，代理孕母自生下嬰兒后便不在享有對該嬰兒的親權(quán)和監(jiān)護權(quán)，這些權(quán)利由委托夫妻享有。該嬰兒應(yīng)等同于自然生產(chǎn)的嬰兒也享有繼承權(quán)。

第二，規(guī)定在確認代理孕母未成功受孕或受孕后影響其健康導(dǎo)致生命危險時，其中一方可以終止受孕協(xié)議。

第三，代理孕母理應(yīng)遵循誠實信用原則。在生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動中不得危害代孕胎兒的健康，并且在懷孕期間定期配合醫(yī)療護理。在沒有危害代孕母親生命，或者嚴重損害代孕母親健康，以及胎兒嚴重畸形的情況下，代孕母親不得自行墮胎或者進行人工流產(chǎn)[17]。

第四，在代孕母親遵照協(xié)議完成代孕后，委托夫妻應(yīng)給與代孕母親適當?shù)难a償費用。如護理費，營養(yǎng)費，誤工費，醫(yī)療費，身體健康保險費等。

第五，協(xié)議雙方如有一方違約則必須承擔相應(yīng)的違約責任。

（二）  專門的行政機關(guān)進行核準監(jiān)督

為嚴格控制代孕的合理使用，國家應(yīng)以相關(guān)行政管理部門為依托，設(shè)立一個統(tǒng)一的專門行政機關(guān)負責審核、批準和監(jiān)督。未經(jīng)過專門行政機關(guān)的核準登記，任何醫(yī)療單位和個人不能自行進行代孕，否則會受到行政處罰。

1.對代孕操作技術(shù)的嚴格控制

對代孕進行有效管理就必須如此。我國應(yīng)建立提供代孕服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)資格行政特許制度，即由專門行政機關(guān)依照法定的條件和程序授權(quán)許可，在一定行政區(qū)劃內(nèi)指定可提供代孕服務(wù)的特定醫(yī)療機構(gòu)，在一個行政區(qū)域內(nèi)由政府專門指定一家具有權(quán)威性的醫(yī)療機構(gòu)進行操作，并對操作人員進行統(tǒng)一的技術(shù)和職業(yè)道德上的培訓(xùn)考核，發(fā)給許可證書。另外，其他的醫(yī)療機構(gòu)和其從業(yè)人員都不能提供代孕的服務(wù)。我們考慮到從事醫(yī)療事業(yè)，具有極大的重大社會責任，而且代孕行為是對傳統(tǒng)生育方式的一種挑戰(zhàn)，醫(yī)療機構(gòu)和它的工作人員應(yīng)對代理孕母和產(chǎn)后子女負有醫(yī)療責任，即應(yīng)確保代理孕母人身安全和代孕子女的“優(yōu)生”，否則，就應(yīng)該承受由此帶來的風(fēng)險負擔[18]。

2.切實貫徹計劃生育政策

計劃生育作為一項基本國策，其要求是“晚育、少生、優(yōu)生、優(yōu)育”。從“少生”的角度的看，我們的政策規(guī)定為“鼓勵一對夫妻生育一個子女”。因此，在人類輔助生殖技術(shù)逐漸趨于完善的現(xiàn)在，計劃生育政策的規(guī)定已不能徹底保證“少生”的實現(xiàn)。現(xiàn)今，人類輔助生殖技術(shù)已經(jīng)能使孕母一胎生育兩個甚至更多的嬰兒。以我國現(xiàn)今的情況來看，試管嬰兒多胎現(xiàn)象極為嚴重。由此而來，就規(guī)避了我國計劃生育政策對于“少生”的規(guī)定，也不利于“優(yōu)生”。因此，與現(xiàn)代技術(shù)相匹配的當下，專門的行政機關(guān)應(yīng)該嚴格監(jiān)督提供代孕服務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)貫徹計劃生育政策。

3. 加強對代孕協(xié)議的控制力度

委托夫妻和代理孕母應(yīng)該共同向?qū)ｉT行政機關(guān)提出申請。在審核申請時，要首先審查雙方是否適格，再依一定的標準審查代孕協(xié)議是否公平、合理，是否有商業(yè)化傾向（主要是補償費用是否合理）[19]。協(xié)議被專門行政機關(guān)批準后才可發(fā)生法律效力。

（三）  建立完善的隱私保護制度

現(xiàn)在，人們?nèi)匀话凑諅鹘y(tǒng)的倫理道德觀念看待代孕，這必定會產(chǎn)生一定的偏見和歧視。在這種情況下，為了保障代孕者的合法權(quán)益，確保代孕者的正常生活，保證代孕孩子健康成長，我們必須加強隱私的保護，堅守保密原則，防止代孕者及代孕兒童的身心健康受到損害。我們必須做到以下幾個方面：第一要替代孕嬰兒保密。這只不過是暫時的，到代孕孩子成年之后，如果其愿意知道自己是代孕所生，父母可以告知。第二，代理孕母須保密。待嬰兒成年之后，便可以告知。第三，完善醫(yī)護人員的職業(yè)道德規(guī)范，督促醫(yī)護人員嚴格履行保密義務(wù)[20]。必須提升醫(yī)護人員的職業(yè)道德水平，不得泄漏任何與之相關(guān)的信息。

亞理士多德曾經(jīng)說過，擁有良好的法治靠兩個因素：一是有一個良法，二是人們?nèi)テ毡樽袷亍Ｉa(chǎn)力的提高，經(jīng)濟的發(fā)展，社會的變遷必定對上層建筑，包括政治、法律等，產(chǎn)生巨大的影響。為此，我們與其把代孕因為傳統(tǒng)的觀念相違背而加以禁止，還不如把它納入進法律規(guī)制的范疇，訂立一個合理的準側(cè)，使代孕法律關(guān)系明朗化，為實現(xiàn)良好的法治社會奠定基礎(chǔ)。

結(jié)  語

正如德國學(xué)者考夫曼所言，“為了能夠掌握未來的任務(wù)，我們必須對新事物保持開放的態(tài)度。此種對于不同的事物與新事物原則上開放的態(tài)度，以及研究未知事物的開放態(tài)度，吾人稱之為寬容。”我國目前仍沒有代孕生育方面的相關(guān)立法，同大陸法系國家一樣持嚴格禁止態(tài)度，而英美法系國家大多呈適度開放態(tài)度。綜合來看，筆者認為，我國更有必要承認代孕行為的合理性，對代孕不能一票否定，目前可按照一般性合同的原則加以規(guī)定。與此同時，法律工作者應(yīng)該對代孕的特殊性進行研究，加速代孕的專項立法工作，為代孕行為建立合法性框架結(jié)構(gòu)。

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