2018年7月29日，公安機關以涉嫌“生產銷售劣藥罪”對“長生生物”董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人提請批準逮捕，使疫苗案再次引起了輿論普遍關注。許多人認為，這一案件嚴重挑戰了公眾的良知底線，已構成“以危險方法危害公共安全罪”。浙江大學的著名法學教授高艷東則更是在其《疫苗案：能殺人的藥是劣藥？》一文中提出：“升格處理疫苗案才能贏得未來”，“疫苗案應當評價為故意殺人罪”。但筆者認為，憤怒不能代替法律，從目前披露的案件事實看，疫苗案依法不能定性為“以危險方法危害公共安全罪”，更不可能構成“故意殺人罪”。

一、人為“拔高處理”疫苗案不能贏得法治的“未來”

高教授在文章中認為，我國長期以來存在一個司法誤區：經濟罪名成為無良企業的避風港。刑法逐漸成為“教育有錢人的學校、懲罰無產者的地獄”：經常對底層的貧困型犯罪高舉高打，如菜農在蔬菜中噴灑敵敵畏、民工盜竊井蓋等行為，經常被認定為“以危險方法危害公共安全罪”而被重罰；相反，對于圖財害命的奸商總是輕拿輕放，如在三鹿奶粉案中，三鹿董事長田文華明知嬰幼兒奶粉里有三聚氰胺而生產、銷售，最終卻只是被法院認定為“生產、銷售偽劣產品罪”而判處無期徒刑。

筆者認為，以上指控似乎并沒有充足依據。

首先，我國刑法中的經濟罪名真的經常“成為無良企業的避風港”嗎？好像沒有這個感覺。我國經濟犯罪立法中最高刑為死刑或者無期徒刑的罪名大概是全世界最多的吧。在不久以前，包括“走私罪”、“集資詐騙”、“虛開增值稅發票”等罪名都還是保留死刑的。現在雖然對非暴力犯罪的死刑減少了，但也還是不少的。三鹿奶粉董事長田文華被以“生產、銷售偽劣產品罪”而判處無期徒刑，這已經屬于對“生產銷售有毒有害食品”行為的“頂格”刑罰了。難道還要定一個“投毒罪”或者“投放危險物質罪”？那就不是懲罰“無良奸商”，而是把人家當作恐怖分子了。

其次，如果我國刑法確實存在“對底層的貧困型犯罪高舉高打，對于圖財害命的奸商總是輕拿輕放”的傾向，那也應該是法學專家呼吁如何修改完善立法的問題，而不能為了“工具化”的嚴打需要而實行“欲加之罪何患無辭”吧。

其實，從法學研究層面看，區分“貧困型犯罪”和“無良奸商犯罪”并沒有實際意義（社會學研究除外）。暴力犯罪通常屬于“貧困型犯罪”，但縱觀世界各國，哪一個國家不把打擊暴力犯罪當作刑罰重點呢？更何況，“貧困型犯罪”和“無良奸商犯罪”也是沒有絕對界限的。就以高教授自己所舉的例子來說，銷售“噴灑了敵敵畏的蔬菜水果”和銷售“三聚氰胺奶粉”，不都屬于“銷售有毒有害食品”嗎？難道還能區別對待？

二、疫苗案不可能定性為“故意殺人罪”

高教授在文章中還認為，疫苗案的罪名選擇，反映出我國刑事司法領域的根本錯誤：對于假藥、劣藥，有毒有害食品等，即使有致人死亡的危險，也一律不認定為故意殺人罪等自然犯罪名，這放縱了不法商販的惡意行為。根據刑法的規定，認定高某芳等人具備殺人故意，毫無邏輯問題。高某芳等人有預謀地故意造假，而狂犬病疫苗一旦失效，發病后的死亡率幾乎是100%。顯然，高某芳明知失效的狂犬病疫苗可能導致他人死亡，并且放任這種結果發生，存在殺人故意。筆者認為，以上邏輯更不能成立。

“明知自己的行為有致人死亡的危險”就要被認定為故意殺人罪？那樣的話我們的法律就亂套了。酒后駕車者是否明知自己行為容易造成嚴重事故？開車闖紅燈者是否明知可能危及他人生命？礦井下吸煙的民工是否明知自己行為極易引起火災？如果是的話，他們是否都應當認定為具有殺人故意？抽象可能性和具體危險性的區別是永遠存在的，犯罪故意和僥幸心理的界限也是不能混淆的。

三、疫苗案也不能構成“以危險方法危害公共安全罪”

經常有人把“可能危及不特定多數人的生命財產安全”的犯罪行為混淆于“以危險方法危害公共安全罪”，其實不然。根據我國《刑法》規定，“交通肇事罪”、“失火罪”、“重大責任事故罪”等都屬于“危害公共安全罪”范疇，且都可能危及不特定多數人的安全，但肯定不屬于“以危險方法危害公共安全罪”。只有與“放火、決水、投毒、爆炸”等犯罪行為相當的主觀故意和客觀行為，才構成這一罪名。也就是說，只有行為本身具有危及公共安全的高度危險性，且行為人主觀上希望或者放任（比如群死群傷等）危害公共安全的結果發生的情況下，才構成“以危險方法危害公共安全罪”。那么，本案違規生產銷售疫苗的行為難道能等同于“放火、投毒、爆炸”等惡性行為嗎？

四、“生產銷售劣藥罪”的定罪困境只能通過完善立法來解決，不能通過“人為拔高”行為定性來解決

筆者也注意到，我國《刑法》對銷售“假藥”和“劣藥”作了不同的規定。生產、銷售假藥只要“足以嚴重危害人體健康”就可以定罪，且最高可以處死刑；而生產、銷售劣藥則需要“對人體健康造成嚴重危害”才以犯罪論處，且最高刑是無期徒刑。這種對假藥、劣藥的二元區分確實既不合理也不科學。在司法實踐中，假藥和劣藥的社會危害性往往難分上下。但就本案來說，由于犯罪嫌疑人的行為只能按“生產銷售劣藥”評價，故可能由于難以證實失效疫苗“對人體健康的重大危害”而面臨“定罪困境”。但盡管如此，這也只能通過進一步完善刑事立法來解決，總不能因此而“人為拔高”行為性質吧。