2022年第八屆杭州律師論壇共征集論文850篇，經杭州市律師協會及各專業委員會組織初評、終評后，海浩所阮長豐律師、汪瑾涵律師撰寫的《醫事仲裁前置制度的設想》榮獲第八屆杭州律師論壇優秀獎、醫藥健康分論壇一等獎！

    據最新數據顯示，全國醫療衛生機構總診療人次達83.1億人次，居民到醫療衛生機構平均就診次數為6.0次。伴隨著醫患雙方大量的交集，國內的醫患糾紛出現次數陡然上升。

    汪瑾涵、阮長豐律師依據現有的《醫療糾紛預防與處理條例》實踐困境，結合國內外對醫事仲裁制度的研究，大膽的提出在國內試行建立一套醫事仲裁前置制度。

    當醫療糾紛中出現患者與醫院協商無果后，醫院或患者若要提起訴訟，則必須向醫事仲裁庭先行提起仲裁申請。醫事仲裁委員會秉持調解優先、強制仲裁、先裁后審、一裁二審的原則與民事訴訟銜接。通過醫事仲裁前置程序，第一，可以緩沖醫患矛盾，在雙方協商無果的時候避免久調不判的困難；第二，仲裁權威性、中立性，有效緩解法院審案壓力等功能；第三，醫事仲裁員的醫學專業能力能夠對案件事實做出有效的判斷，可以省略對案件的醫學會鑒定或司法鑒定，提高司法效率。

    為此汪瑾涵、阮長豐律師對醫事仲裁前置模式運行過程中的立法支撐問題，仲裁機構設立問題，仲裁員資格、選任、編制問題，仲裁員的法律責任問題，醫事仲裁程序設計問題做出詳細的設想。

    該篇論文旨在進一步完善我國現行制度下對醫療糾紛問題的處理困境，試圖通過醫事仲裁制度的建構,以實現和現有醫療糾紛解決方式的互補和協調。

醫事仲裁前置制度的設想

十九大報告指出我國的主要矛盾已經從人民日益增長的物質文化需要同落后的社會生產之間的矛盾轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。今時今日我國隨生活水平的提高，人民群眾對自己的健康生活有了前所未有的關注。據相關數據統計2018年，全國醫療衛生機構總診療人次達83.1億人次，居民到醫療衛生機構平均就診次數為6.0次。

改革開放以來，我國醫療技術發展瞬息萬變，人民的對更好的醫療服務需求日益增長，同時隨之而來的醫患雙方大量交集導致的醫療糾紛頻繁發生。十八屆四中全會提出要完善糾紛預防化解機制，構建多元化糾紛解決途徑，在醫療改革的道路建設中，切實保護醫患雙方的合法權益，設立一套能用、好用的醫患糾紛預防與解決辦法刻不容緩。

我國當下的醫患糾紛解決機制主要為《醫療糾紛預防與處理條例》第二十二條規定的四種解決方式：自愿協商、人民調解、行政調解和訴訟。但是經過數年的實踐，四種方式在具體處理問題中多為華而不實、徒有其表。例如醫患雙方自愿協商則存在暴力欺瞞，人民調解沒有強制執行力，行政調解難言中立性，民事訴訟法官大多僅依賴于鑒定報告，對于其他醫療證據認定具有局限性。

隨著法治中國建設的推進，人民群眾的權利保護意識逐步產生。在如此大量的醫療服務中，醫患雙方難免摩擦出火花，而相應配套的糾紛解決機制建設顯得相對滯后，難以預防化解與日俱增的矛盾糾紛，滿足社會發展需要。如今醫患關系中一個最大的特點就是醫患雙方信息的不對稱性，患者在專業的醫學知識和法律知識面前難以與醫療機構處于平等地位，在醫療糾紛預防與解決的現行制度下，往往是由醫療機構與醫療衛生行政部門牽著患者走，展開解決糾紛的模式又大多為事了人不了、官了民不了，處理糾紛也變成了和稀泥。如何尋找建立一條真正適合我國醫患糾紛預防與解決的制度迫在眉睫。正是因為如此，筆者向醫事仲裁前置制度進行探索研究，試圖建立一套“強制仲裁、調解優先，仲裁前置、一裁二審”的醫事仲裁前置程序。

醫事仲裁制度在我國當下并沒有普及，但醫事仲裁在國外實踐中經過證明，的確是一把解決醫療糾紛卓有成效的利刃。我們正缺乏一種糾紛解決途徑可以將公平、公正、權威、效率全部滿足。因此可以建立一個與勞動仲裁前置模式相同的醫療糾紛仲裁制度作為訴訟前置程序，仲裁機構由各級人民政府設立，獨立于醫院、衛健委，擁有獨立的場所、獨立的工作人員、獨立的工作機制。

當出現醫療糾紛時，患者與醫院自愿協商無果后，醫院或患者若要提起訴訟，則必須向仲裁庭先行提起仲裁申請。醫事仲裁委員會秉持調解優先、強制仲裁、先裁后審、一裁二審的原則與民事訴訟銜接。通過醫事仲裁前置程序可以緩沖醫患矛盾，仲裁權威性、中立性，有效緩解法院審案壓力等功能。

一、我國現行制度下的醫患糾紛處理模式

1.自愿協商

自愿協商模式的出發點在于該方法充分維護了雙方當事人隱私、名譽。并且該模式快捷高效、成本低廉、可以減少摩擦從而達到共贏。協商解決醫療糾紛是當下最普及的一種模式，符合中國人自古以來大事化小、小事化了的心態。但該套模式運行中往往衍生出兩種極端。極端一：醫院作為大機構，醫療知識和法律制度的利用與掌握程度遠遠高于患者，在協商過程中醫院通常作為強勢的一方主導著協商流程的前進，所以醫院可以有較大的余地趨利避害，掩蓋自己的責任，威逼利誘下使患者很難得到真正公平合理的協商結果。極端二：部分患者及其家屬抱著光腳不怕穿鞋的心態，在醫院內外拉橫幅，喊口號，打砸醫院，毆打醫護人員，阻礙醫院的正常運營，通過暴力手段對醫院進行施壓從而使醫院迫于無奈與患者簽訂不平等條約。而這種現象的出現，也向老百姓傳遞出了一種“大鬧大賠、小鬧小賠、不鬧不賠”的錯誤偏激思想，甚至滋生了一種新興黑惡勢力——職業醫鬧。

2.行政調解

行政調解是由衛生行政管理部門衛健委主持進行，采取說服教育的方法，促使醫療機構和患者友好協商、互諒互讓達成和解協議。同樣該模式具有費用低、程序簡易、高效便民等優點。但行政調解在運用中依然存在兩個弊端。一、醫院的直接領導即為衛健委，行政調解中做出評估的專家學者又都來自各家醫院，所以其做出的判斷對患者來說難言中立性。據調查數據顯示有59.70%的患者認為行政調解作用不明顯，肯定會存在偏袒行為。所以一個超過半數人質疑中立性的糾紛解決機制，那又何談令患者信服。二、根據《醫療糾紛預防與處理條例》第40條，行政調解需要患者與醫院向醫療糾紛發生地縣級人民政府衛生主管部門提出申請，并且行政行政調解的調解書并沒有終局性、強制性。所以對于各方面能力都處于下風的患者，要去尋找當地衛健委提出申請并等待一個月的時間換來一張命運未卜的無強制執行力的調解書，無疑是加重其維權的負擔。

3.人民調解

人民調解，是由醫調委作為第三方機構介入醫患糾紛，依照法律政策及社會主義道德規范，對醫患雙方進行說服規勸、消除紛爭。醫調委接收到醫療機構的報案，會立即趕赴現場，根據糾紛具體情況將沖突地點由醫院內引導至醫院外。醫調委將會對糾紛展開評鑒會，經過合意對糾紛定性、定責、定損、定賠。醫調委作為第三方調解機制的建立，使得醫療糾紛處理賠償快、效率高。醫調委的優勢在于其可以組織醫療專家與法律專家齊聚一堂，做出專業的分析鑒定，并且結合人情世故進行合理調解。但是隨著醫療糾紛井噴式的發生，根據《醫療糾紛預防與處理條例》第32條規定，調解委員會應當聘請具有醫學和法學專業人員專職或兼職擔任人民調解員，在現實中卻往往很難做到。此類擁有專業技術的人員愿意專職做人民調解員的少之又少，兼職的調解員又因為自身工作紛繁，所以很難花費大時間、大精力去面對一浪高過一浪的醫療糾紛調解工作。最重要的是醫調委作出的調解依然沒有強制執行力，若一方當事人臨時反悔，則煞費苦心的調解書又成了一紙無用字。

4.訴訟

訴訟司法是維護社會公平正義的最后一道防線，以事實為依據，以法律為準繩，法官用證據定奪，拿法律裁決。民事訴訟對于處理醫療糾紛是當下唯一具有法律強制力的手段。但是我國現行法官培養模式下誕生的法官面對專業性極高的醫療糾紛案件，大多無從下手。當下法官處理醫療官司，首先讓雙方當事人齊聚法院，共同選定一家鑒定機構，通過這家鑒定機構作出的鑒定報告來判斷醫患雙方在此次糾紛中的責任比列，從而作出判決。所以大量證據的定性定質工作交給了雙方一致選擇的第三方鑒定機構，由其代替法院對大量自己來斷定真偽。而法院對于其他證據一概置之不理單純的依靠鑒定報告來判案，勢必會導致在一些細節上出現瑕疵。該套模式不僅費事費力費金錢并且在面對鑒定機構難以做出抉擇時，法官便對案件難以定奪，又要繼續選擇鑒定，長時間的消耗通常使得舊事未了新恨又起。

二、國內外醫事仲裁制度的研究

醫療糾紛問題并非僅存在于中國，在世界各國各地區都是普遍現象。在美日德等發達國家，醫患糾紛歷史悠久，醫療仲裁制度則是他們解決醫療糾紛方式之一，并且隨著不斷地摸索發展，較多國家的醫事仲裁制度已經打磨成一把利刃。隨著中國社會的不斷發展，我國多地也逐漸向醫療仲裁這塊處女地進行開發探索，例如深圳、臺灣、天津走在了探索前沿。

1.美國醫事仲裁

美國作為醫事仲裁制度的先驅者已經有近50年的歷史，時至今日醫事仲裁已作為美國解決醫療糾紛ADR（Alternative Dispute Resolution）程序中最重要的工具。美國各州根據自己獨特的情況因地制宜，建立起兩大模式。模式一：強制模式。以加州、佛門特州為代表，1975年加州《MedicalInjury Compensation ReformAct,MICRA》（醫療損害賠償法案）第1295節規定了在醫療服務合同中強制附加仲裁協議，出現糾紛后，醫事仲裁作為訴訟的前置程序。假若一方對仲裁結果不滿意，可以繼續向美國法院提起訴訟，類似我國現行的勞動仲裁。模式二：自愿模式。以密歇根州為典型，1975年該州出臺《醫療事故仲裁法》規定當事人雙方在履行醫療服務前或后通過自愿自主訂立仲裁協議來選擇醫事仲裁解決醫療糾紛。但該模式一裁終局，有效仲裁排除法院管轄。截止至2007年，美國38個州建立了醫療仲裁糾紛解決機制，其中21個州為自愿模式，17個州為強制仲裁前置模式。

2.德國醫事仲裁

德國醫事仲裁制度是在專門的醫療事故法庭外設立的“調解—仲裁機構”，由醫患雙方自愿選擇，一裁終局。該醫事仲裁模式源于二十世紀70年代的德國巴伐利亞州。德國首家醫事仲裁委員由巴伐利亞醫師協會、律師協會和醫療保險公司共同組建，用來處理醫患雙方協商不成的醫療糾紛。德國醫事仲裁委員會根據每一個患者的情況組織成一個專家小組，例如一個泌尿外科糾紛，則由醫師協會組成一個與糾紛相對應的泌尿外科醫學專家小組，在得到醫患雙方的認可后對醫患糾紛進行研究認定，通過醫學上的專業判斷，鑒定醫患雙方的過錯比重，從而得出專業權威的剖析來確定醫患雙方的權利義務關系。德國醫事仲裁在立法上有著嚴謹而周密的制定，醫學專家小組和法律專家小組根據嚴苛的工作流程，使仲裁程序充分保障當事人的隱私權，尊重了當事人的自主選擇權。

3.日本醫事仲裁

1960年日本的經濟空前絕后的進入迅速發展時期，該時期日本醫療糾紛也與日俱增。為了解決大面積爆發的醫療糾紛，日本東京醫師會成立了醫療事故處理委員會，用作專門處理醫療事故的醫事仲裁組織。在日本，解決醫療糾紛的途徑主要為一、法院的調解和訴訟，二、雙方當事人之間的相互對話，三、由雙方合意達成仲裁協議，交給醫事糾紛處理委員會做仲裁。作為一種中間路徑，它是日本人民最愿意接受的一種方式。

4.臺灣省醫事仲裁

我國臺灣省對于醫療糾紛的處理方式是“調解強制、仲裁任意”，根據此原則建立了專門的醫療糾紛仲裁委員會從事醫事仲裁。臺灣省在2000年制定《醫療糾紛處理法》，試圖通過立法手段來制度層面設計一套預防與解決醫療糾紛機制。該套規則規定了醫患雙方在提起訴訟之前，必須存在一個調解程序，調解不成或仲裁或訴訟。醫事仲裁的起點為醫患雙方在調解失敗后，訂立醫事仲裁協議提交臺灣醫療糾紛仲裁委員會。仲裁屬于自愿模式，合意仲裁，一裁終局。臺灣醫事仲裁更注重于醫患雙方的意思自治，將道路擺置當事人面前，讓當事人自由選擇，這即從憲法角度出發充分保障了雙方當事人的人權，又體現了民法的核心原則意思自治。

5.贛州市醫事仲裁

2009年，贛州市醫患糾紛專業調解仲裁辦公室正式掛牌運行，由政府牽頭建立隸屬于司法行政部門下的第三方仲裁機構在《仲裁法》的框架內，用仲裁的方式參與醫患糾紛的調解與仲裁，贛州成為了第一個吃螃蟹的人，這是我國內地醫事仲裁制度尚處迷茫之際做出的一個偉大的創舉。贛州市市政府在2009年度制定并運行了《贛州市醫患糾紛預防與處理暫行辦法》，其中第6條規定“仲裁委員會依法受理和仲裁醫療糾紛”，第23條第2款規定將“贛州仲裁委員會仲裁”納入醫患糾紛處理渠道。贛州市為此還出臺了新的《贛州仲裁委員會仲裁規則》，規定醫患雙方可以在調解失敗通過簽訂仲裁協議進入醫事仲裁程序。贛州市醫事仲裁庭的仲裁員組成為兩名醫學專家和一名法律專家。雙方當事人依據“醫患糾紛專業調解仲裁辦公室”提供的四百余名醫學專業與法律專業仲裁員中，各選擇一名醫學專家，然后合意選擇一名法律專家當作首席仲裁員，如若雙方不能協商選定，仲裁委主任指定一名法律專家作為首席仲裁員。

5.天津市醫事仲裁

天津市在2006年12月8日由一家民營公司“天津金必達醫療事務信息咨詢服務有限公司”與天津市仲裁委員會合作設立了“天津市仲裁委員會醫療糾紛調解中心”作為醫事仲裁機構對醫療糾紛進行仲裁處理。截止2008年接待醫療糾紛1萬余件。但是由于該機構以營利為目去解決糾紛難以被社會大眾所接受認同，并且收取醫療機構賠償費用的10%作為仲裁調解費用也讓一些患者和醫院望而卻步，導致該機構發展到今日已經形同虛設。

6.深圳市醫事仲裁

2010年深圳市醫患糾紛仲裁院伴隨著深圳市人民政府第214號政府令《深圳市醫患糾紛處理暫行辦法》，根據此文件的指示應運而生，為當下中國醫事仲裁的開辟一條真正能用、好用的嶄新道路。深圳市醫患糾紛仲裁院作為內設機構掛牌于深圳市仲裁委員會下，該院的仲裁員組成由具有本科學歷以上的醫學院校法律工作者及持有法律職業資格證具有高級職稱的醫院專家擔任非首席仲裁員，由多年從事一線仲裁審判的法律專家擔任首席仲裁員。該套模式在近三年來，接待醫患糾紛咨詢四百余次，受理醫事仲裁一百多件，并且受理案件多以成功結案順利履行告終。深圳模式首開先河，但不可置否該套模式仍然在運作中存在較多的瑕疵與問題。問題一：難以簽訂仲裁協議。目前深圳地區解決醫患糾紛幾乎都為糾紛發生后由醫院主持患者簽訂仲裁協議，進行醫事仲裁。但面對矛盾激烈、對抗突出的嚴重醫患糾紛時，雙方很難達成意思一致采用醫事仲裁解決的書面協議。并且普通患者對于仲裁制度的陌生，很難讓患者去相信一竅不通的仲裁裁決。二、由于深圳醫事仲裁采取的是選擇性終局模式與商事仲裁模式一致，有效的仲裁排除法院管轄，一裁終局。仲裁結束后難以再次啟動其他司法程序維護雙方當事人的權利。所以若仲裁出現失誤或者腐敗后，作為弱勢群體的患者很難就仲裁實體違法或者程序違法拿出證據向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

我國臺灣、贛州、天津、深圳等城市大膽的對醫事仲裁制度的進行摸索，摸著石頭過河，雖說有時摔倒渾身是血、遍體鱗傷，但彌足可貴的是收獲了很多經驗與教訓。正是這些暴露出來的問題使得我們對剛起步醫事仲裁模式有了新的看法，如何揚長避短，適合國情，滿足老百姓們的實際需要去設計醫事仲裁制度有了借鑒與參考。

三、建立強制醫事仲裁前置模式設想的原因

筆者認為基于我國歷史文化與當下國情，建立醫事仲裁前置制度才是真正能被社會去使用從而達到預防與解決醫患矛盾的模式。醫事仲裁前置制度可以彌補當下四種解決模式的弊端又不會落入自愿仲裁模式在中國的困境里。

1.緩沖醫患矛盾。醫事仲裁前置制度的起點設為當醫院與患者無法通過自愿協商、人民調解、行政調解來化解醫療糾紛時，患者或醫院即可向醫事仲裁委員會單方提起仲裁，仲裁機構立即強勢接手案件展開處理，將矛盾爭執地由醫院轉向仲裁機構，避免患者與醫院的沖突影響醫院正常運轉和其他患者的就醫服務。

2.保障公平公正。仲裁機構由人民政府設立，獨立于醫院、衛健委。仲裁機構以事業單位或公務員的編制建立一支既擁有醫師資格證又擁有法律職業資格證的仲裁隊伍。正式的工作編制才能擺脫老百姓固有對兼職醫療工作者做仲裁員存在偏袒心的想法，也可以使得仲裁員可以一心一意做好仲裁工作對醫療糾紛做出高度專業性的判斷。其次事業單位與公務員的待遇也可以使得優秀人員的進入與保留，畢竟當下法律專業與醫學專業屬于稀缺資源。

3.緩解法院工作壓力。醫事仲裁前置制度使得醫患糾紛繁簡分流，可以大大緩解人民法院沉重的審案壓力，解決近幾年來法院大量案件堆積的問題。由于法官工作量陡然徒增，導致很多案件久審不決，舊事未了又生新恨。前置制度就是將法院這把最后的倚天劍來攻克最難的糾紛，避免出現殺雞用牛刀浪費寶貴的司法資源。并且仲裁機構的案卷資料可以使得法官更容易直達糾紛焦點，法院的審理亦會相對順利，將更多的精力放置在法官擅長的法律適用上，使得案件判決結果公平性大大提升。

4.仲裁不服可再次上訴，充分保護當事人訴訟權利。筆者認為仲裁前置會更好的保護當事人救濟途徑，并非像當下輿論傳遞出會剝奪當事人的訴權與人權的情況。的確如果我國人民群眾都達到較高的文化水平，對于基本的法律制度了然于心，那么將協商、人民調解、行政調解、仲裁、訴訟所有救濟方式擺在當事人面前讓當事人雙方自由自愿去選擇看似無疑是最公平的模式，就像條條大路通羅馬，充分保護當事人的人權與訴權。如今的中國發展雖然扶搖直上滄海桑田，但是人民群眾對于需要高度專業性的法律制度和醫療知識還是處于懵懂時期。前置模式的仲裁與自愿仲裁模式的終局性是不一樣的，正是由于仲裁前置的不終局性更可以保障作為弱勢群體的患者一方得到更多的公平公正。

四、醫事仲裁前置制度的配套工程及程序設計

1.醫事仲裁前置的立法支撐

醫事仲裁前置制度在當下欠缺立法上的支持，若沒有法律法規明確規定，醫事仲裁制度難免師出無名，在今后的發展與運行中必定困難重重，會受到相應的苛難。相關學者在此問題上有兩種觀點：一，在已有的《仲裁法》上進行修改與增加。二，另起爐灶制定一部全新的《醫事仲裁法》，通過單獨立法明確表示醫事仲裁與我國現行普通仲裁是有本質區別的，醫事仲裁制度是強制模式，仲裁前置，一裁二審。

筆者更支持第二種方式，所謂不破不立，將醫事仲裁雜糅在現行《仲裁法》中并非明智之舉，筆者所構想的醫事仲裁具有中國特色，立足于中國國情而建立的強制模式與現行仲裁有較大的區別，并不符合西方仲裁模式的立法傳統。

2.醫事仲裁機構設立

當下國內外建立醫事仲裁委員會有三大主流模式，一為掛靠衛生行政機構內，類似我國當下的醫調委。其二為在現有在仲裁機構內設立醫事仲裁委員會，其優點在于克服開辟新道路帶來的困難，在機構設置、人員配置、經費保障等問題上可以得到較為合適的保障。但醫事仲裁的程序又不同于當下商事糾紛，人員配置要求不同，與當下仲裁模式可謂是格格不入。第三種模式則是由政府單獨設立醫事仲裁委員會。筆者認為第三種模式最可取，原因有三。第一，我國幅員廣闊，醫療糾紛發生數以萬計，若附于其他機構下，大量的醫療糾紛將面臨運作，人力資源、經費開銷等一系列問題，僅憑仲裁機構自身力量在短期內無法解決。第二，醫事仲裁前置應當像勞動仲裁模式一致，作為社會公益項目不收費或少收費，但僅憑現行仲裁委員會或者衛計委難以維持醫事仲裁的運作。第三，醫事仲裁往往涉及患者死傷，若無人民政府作為帶頭者很難在短時間內就糾紛處理與相關部門聯絡配合。所以筆者設想醫事仲裁委員會由中央人民政府授權，由省市縣各級人民政府設立，獨立于醫院、獨立于醫療衛生行政部門?？梢员ＷC獨立性與公平性，避免患者猜忌，并且在糾紛處理時可以迅速尋找相關部門的配合和聯動保障處理效率。

3.醫事仲裁員

選任醫事仲裁員是醫事仲裁核心，仲裁員隊伍是仲裁事業良性發展和案件審理質量的根本保證。筆者從政治素養，工作編制、道德資格、能力資格對醫事仲裁員選任進行剖析。

4.醫事仲裁員的法律責任建立

強制醫事仲裁前置程序，便意味著醫事仲裁機構與醫事仲裁員較之以前模式更需身負無可推卸的責任與使命。擁有判人錢財的權利必定有相應的法律責任。若醫事仲裁委員會、醫事仲裁員違反法律法規，不當行使權利造成不公平、不公正的裁決，應當承擔相應的法律責任。我國《仲裁法》已有相應規定針對仲裁員徇私枉法、瀆職懈怠承擔的行政與刑事責任，但并未詳細敘述。筆者認為，醫事仲裁出現瑕疵，醫事仲裁機構與醫事仲裁員應當承擔與之相對應的民事、行政、刑事責任。

5.醫事仲裁程序

醫患雙方或者患者單方向醫事仲裁委員會提出申請，醫事仲裁委員會強制介入糾紛。根據初步對糾紛的認定，按照“一案一庭”的原則組成專門醫事仲裁庭審理醫療案件。由于醫療糾紛案件具有高度專業性、復雜性的特點，必須由三人及以上仲裁員組成仲裁庭，并根據案件難易程度配備專家小組作為智囊團以備后用。仲裁庭開庭前應當積極組織雙方進行調解工作，調解不成立即仲裁，拒絕久調不裁的現象。仲裁庭在審理醫療糾紛案件過程中,有權調閱相關病例資料、詢問證人、進行現場勘察。醫事仲裁委員會應當就醫療糾紛出具仲裁機構內部認定書，仲裁庭經過雙方舉證質證及認定書對醫療糾紛進行審理，在規定時間內出具裁決書。筆者設想醫事仲裁程序為“調解優先，強制仲裁、一裁二審”的模式進行。