2020年浙江省法學(xué)會財稅法學(xué)研究會年會暨“突發(fā)公共事件應(yīng)對與財稅法律制度改革”研討會于2020年11月28日舉行。本所鄭劍鋒、費潤律師的論文《不能單獨轉(zhuǎn)讓的行政許可是否具有無形資產(chǎn)價值》獲得研究會2020年理論研討會三等獎。同時，費潤律師增補為研究會理事，在該學(xué)術(shù)機構(gòu)，本所已有九名律師擔(dān)任常務(wù)理事和理事職務(wù)，取得了一定的學(xué)術(shù)交流成果。

本次獲獎?wù)撐牡乃夭膩碓从谡憬：坡蓭熓聞?wù)所高級合伙人鄭劍鋒律師承辦的案例，現(xiàn)將內(nèi)容和觀點概括如下，供法律人士交流和互動。

【要旨】對于依據(jù)行政許可所獲得的“加油站經(jīng)營權(quán)”等不能單獨轉(zhuǎn)讓的“特許經(jīng)營權(quán)”是否具有無形資產(chǎn)價值，理論界存在不同認(rèn)識，稅務(wù)機關(guān)通常認(rèn)為并不具有獨立的無形資產(chǎn)價值，因此在轉(zhuǎn)讓加油站過程中獲得的溢價收益均應(yīng)計入“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”并計征土地增值稅。但是筆者認(rèn)為，這種“特許經(jīng)營權(quán)”是具有獨立的無形資產(chǎn)價值的，不應(yīng)籠統(tǒng)歸為“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”。

1、加油站經(jīng)營權(quán)作為政府行政許可所授予的“市場準(zhǔn)入資格”， 具有獨立的“無形資產(chǎn)”價值

根據(jù)我國《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，政府部門通過行政許可授予的“特許經(jīng)營權(quán)”，如公路班線經(jīng)營權(quán)、出租車營運權(quán)、排污權(quán)、采礦權(quán)等特許經(jīng)營權(quán)，都具有無形資產(chǎn)價值。這些經(jīng)營權(quán)有的通過“招拍掛”有償取得，有的則以行政審批無償授予。但無論以何種方式取得，都由于其資源存在“稀缺性”而具有市場價值。

就加油站經(jīng)營權(quán)而言，雖然我國法律法規(guī)規(guī)定《成品油經(jīng)營批準(zhǔn)證書》不得轉(zhuǎn)讓，但《批準(zhǔn)證書》只是成品油經(jīng)營資格的載體或權(quán)利憑證。正如《房屋所有權(quán)證》依法不得轉(zhuǎn)讓，不等于“房屋所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”；《營業(yè)執(zhí)照》依法不得轉(zhuǎn)讓，不等于“企業(yè)（投資經(jīng)營主體）不得轉(zhuǎn)讓”一樣，《成品油經(jīng)營批準(zhǔn)證書》依法不得轉(zhuǎn)讓，也并不意味著加油站經(jīng)營資格絕對禁止轉(zhuǎn)讓。相反，《浙江省成品油市場管理實施細(xì)則》第28條明確，“成品油經(jīng)營主體發(fā)生變化的，原經(jīng)營單位應(yīng)辦理經(jīng)營資格的注銷手續(xù)，交回原成品油經(jīng)營批準(zhǔn)證書；新經(jīng)營單位應(yīng)按設(shè)立條件重新申請成品油經(jīng)營資格。”這恰恰說明，我國法律法規(guī)實際上是有條件允許加油站“經(jīng)營主體發(fā)生變化”的，其所規(guī)定的“一方注銷，另一方重新申請”流程，就是一種變相的批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓程序。雖然這種“轉(zhuǎn)讓”需要經(jīng)過批準(zhǔn)，但不影響其具有作為無形資產(chǎn)的“效用性”、“可轉(zhuǎn)讓性”、“可辨認(rèn)性”等特征。

2、周邊省市稅務(wù)機關(guān)的規(guī)范性文件認(rèn)為加油站“特許經(jīng)營權(quán)”的價值不應(yīng)計入土地增值稅計稅依據(jù)。

安徽省地稅局“皖地稅函（2013）722號”《批復(fù)》認(rèn)為，“對……轉(zhuǎn)讓加油站取得的收入，以總價款扣除機器設(shè)備價款后的余額按銷售不動產(chǎn)征收營業(yè)稅（本案中為約4770萬元）?！ǖ?yīng)按照房地產(chǎn)評估價格計算征收土地增值稅”。顯然，兄弟省市稅務(wù)機關(guān)對于加油站轉(zhuǎn)讓中征收營業(yè)稅和土地增值稅的計稅依據(jù)是不一樣的。營業(yè)稅計稅依據(jù)包括房地產(chǎn)和無形資產(chǎn)（特許經(jīng)營權(quán)），而土地增值稅計稅依據(jù)則僅指“房地產(chǎn)評估價格”，不包括無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入。

3、最高人民法院指導(dǎo)案例也確認(rèn)了類似以行政許可方式獲得的“特許經(jīng)營權(quán)”具有無形資產(chǎn)性質(zhì)

最高人民法院在其公布的“指導(dǎo)性案例第53號”（福建海峽銀行與長樂亞新公司、福州市政公司關(guān)于“污水處理項目特許經(jīng)營權(quán)”質(zhì)押擔(dān)保合同糾紛）判決中指出：“污水處理項目特許經(jīng)營權(quán)是對污水處理廠進行運營和維護，并獲得相應(yīng)收益的權(quán)利。其中運營和維護屬于經(jīng)營者的義務(wù)，依法不得自行轉(zhuǎn)讓；但其收益權(quán)與公路收益權(quán)類似，……作為特定化的財產(chǎn)權(quán)利，可以允許其出質(zhì)”。眾所周知，“污水處理項目特許經(jīng)營權(quán)”與“加油站特許經(jīng)營權(quán)”類似，都屬于依據(jù)行政許可所獲得的“特許經(jīng)營權(quán)”，兩者都因為存在“市場準(zhǔn)入限制”而具有其財產(chǎn)價值，且兩者都不允許“自行轉(zhuǎn)讓”。既然最高法院認(rèn)定“污水處理項目特許經(jīng)營權(quán)”可以出質(zhì)。那么同理，“加油站特許經(jīng)營權(quán)”的價值也可以量化成相應(yīng)的財產(chǎn)收益，符合無形資產(chǎn)的特征。

【注】本案前后歷時達三年多，經(jīng)人民法院多次組織雙方協(xié)調(diào)，最終達成了調(diào)解協(xié)議。就案件本身而言，取得了較為圓滿的結(jié)果。

費潤律師簡介

     執(zhí)業(yè)證號：13301201710965271

     職務(wù)：海浩所企業(yè)重整與破產(chǎn)團隊成員，浙江省法學(xué)會財稅法學(xué)研究會理事，第三屆上城區(qū)知聯(lián)會理事，第一屆杭州市湖州商會青年聯(lián)會常務(wù)委員，第三屆杭州市律協(xié)辯論隊成員

     執(zhí)業(yè)經(jīng)歷：參與舟山金泰能源石化有限公司預(yù)重整，以及杭州名恒合成革有限公司、杭州富陽萬華紙業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)、桐廬偉邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、杭州大方吉鴻商貿(mào)投資有限公司、浙江五礦裕達進出口有限公司、浙江中耀藥業(yè)集團有限公司、富陽市華信包裝材料有限公司、杭州富陽月隆皮業(yè)有限公司等八個破產(chǎn)清算案件。

     理論研究：《在實際施工人已對發(fā)包人提起訴訟后，發(fā)包人的“欠付工程款”還能否作為承包人的破產(chǎn)財產(chǎn)》

     聯(lián)系方式：15888824750/18626882810