通訊員報道：杭州律界的專業(yè)論文交流盛會“第六屆杭州律師論壇”于2020年8月22日在杭州之江飯店勝利落下帷幕。作為杭城大所的浙江海浩律師事務(wù)所積極參與本次論壇活動，獲得豐碩成果。其中海浩所郭立成和鐘浩謙律師共同撰寫的《九民會議紀(jì)要對公司擔(dān)保中相對人善意判斷標(biāo)準(zhǔn)的影響評估與應(yīng)對策略》一文，榮獲第六屆杭州律師論壇一等獎。海浩所律師在本次杭州律師論壇又一次展現(xiàn)了扎實(shí)的理論功底和豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

浙江海浩律師事務(wù)所一直以推動法治社會為己任，致力于律師業(yè)務(wù)的理論探究和實(shí)務(wù)總結(jié)，以更好地服務(wù)于客戶和社會。

鐘浩謙律師上臺演講

《九民會議紀(jì)要對公司擔(dān)保中相對人善意判斷標(biāo)準(zhǔn)的影響評估與應(yīng)對策略》概要

九民會議紀(jì)要出臺之前，從筆者研究的三百多個案例來看，超過80%的法官認(rèn)為，公司對外擔(dān)保的情形下，相對人無需履行形式審查義務(wù)。與此同時，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，裁判者機(jī)械地適用商事外觀主義，忽視了公司及股東的利益，一定程度上滋生了法定代表人以公司名義違規(guī)擔(dān)保、進(jìn)行利益輸送、侵害公司財(cái)產(chǎn)的情形。

是故，九民會議紀(jì)要摒棄了公司法第16條是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定之裁判路徑，另辟蹊徑確立了越權(quán)擔(dān)保合同之效力判斷規(guī)則。有所遺憾的是，對于越權(quán)擔(dān)保合同效力認(rèn)定之法理，相對人形式審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及其無須審查決議的例外情況等規(guī)定似有矯枉過正之嫌，簡要分析如下：

一、紀(jì)要18條規(guī)定，加重了相對人的審查義務(wù)會帶來一些新的問題

1.若章程規(guī)定對外擔(dān)保由股東（大）會決議，相對人僅審查董事會決議不能構(gòu)成善意。

首先，在肯定相對人負(fù)有審查章程義務(wù)的前提之下，其明知決議機(jī)關(guān)為股東會，完全符合紀(jì)要18條之但書條款。其次，在兩權(quán)分離的公司治理結(jié)構(gòu)中，公司系股東設(shè)立并由其享受公司利益。董事會作為管理層只是公司利益的維護(hù)者，其所作決策不能凌駕于章程之上。因此，筆者認(rèn)為，該種情形下，相對人難以認(rèn)定其為善意。

2.若章程規(guī)定對外擔(dān)保由董事會決議，相對人僅審查股東會決議，并不能篤定其為善意相對人。

根據(jù)《公司法》第43條規(guī)定，修改公司章程，必須經(jīng)由代表三分之二以上有表決權(quán)的股東決議通過。若公司對外擔(dān)保的股東會決議僅由超過二分之一未達(dá)三分之二表決權(quán)股東表決通過，并未修改章程。此時，不能適用“舉重以明輕”的解釋規(guī)則推定股東會決議重于董事會決議。

二、紀(jì)要19條規(guī)定，無須機(jī)關(guān)決議的例外情況之一：該公司與主債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系的規(guī)定有漏洞

試舉一例說明：相對人出借1000萬元給主債務(wù)人，該公司提供1000萬擔(dān)保。但此時，相對人為了規(guī)避審查義務(wù)，找了一個債權(quán)人A,讓債權(quán)人A出借10萬元給該公司，由主債務(wù)人提供10萬元擔(dān)保。表面上，擔(dān)保公司確實(shí)與主債務(wù)人構(gòu)成互保關(guān)系，但互保金額懸殊，若直接認(rèn)定該種情況下相對人無需機(jī)關(guān)決議，將會架空相對人負(fù)有形式審查義務(wù)之制度。

三、紀(jì)要19條規(guī)定，無須機(jī)關(guān)決議的例外情況之一：公司是以為他人提供擔(dān)保為主營業(yè)務(wù)的擔(dān)保公司

2019年10月，銀保監(jiān)會、發(fā)改委等部門聯(lián)合印發(fā)了《融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理補(bǔ)充規(guī)定》，嚴(yán)格規(guī)范了擔(dān)保公司申領(lǐng)融資擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情形。目前司法實(shí)務(wù)中，在公司缺乏相應(yīng)資質(zhì)的情況下，法院一般不會支持擔(dān)保公司主張的擔(dān)保服務(wù)費(fèi)及履約保證金等訴求。因此，建議相對人需核實(shí)公司融資擔(dān)保資質(zhì)的情況，避免陷入未履行形式審查義務(wù)又被認(rèn)定不符合該種情形的困境。

四、紀(jì)要22條規(guī)范了上市公司對外擔(dān)保制度及不足之處

《〈九民會議紀(jì)要〉理解與適用》一書中細(xì)化了相對人的審查義務(wù)。其一，明確相對人只要審查了上市公司已公開披露的擔(dān)保信息，即認(rèn)為擔(dān)保合同為有效，不再苛以其對決議內(nèi)容的審查義務(wù)。其二，對于未公開披露，但實(shí)際已有決議的對外擔(dān)保情形，需要到第二步，看上市公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保決議機(jī)關(guān)是誰？規(guī)定股東大會決議的，直接判定相對人為惡意；規(guī)定董事會決議的，要求相對人履行實(shí)質(zhì)審查義務(wù)才有可能認(rèn)定其為善意。

不足之處在于最高院并未進(jìn)一步確定實(shí)質(zhì)審查的具體內(nèi)容，也未明確形式審查標(biāo)準(zhǔn)之外的決議內(nèi)容、簽章（名）的真實(shí)性，決議程序的違法性及擔(dān)保金額超限等事由是否屬于實(shí)質(zhì)審查涵蓋的內(nèi)容。

鐘浩謙律師簡介

執(zhí)業(yè)證號：13301201810063857

職務(wù)：浙江省法學(xué)會財(cái)稅法理事會理事。

執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)：在執(zhí)業(yè)期間，處理了大量合同、侵權(quán)糾紛等民商事訴訟案件，熟悉公司治理，為多家企業(yè)提供常年法律顧問服務(wù)。

理論研究：2019年第五屆杭州律師論壇榮獲三等獎；2020年第六屆杭州律師論壇榮獲一等獎。

聯(lián)系電話：13634101075